顶尖财经网(www.58188.com)2017-12-30 5:21:05讯：

　　欺诈发行，一直是证券监管机构严厉打击，危害证券市场及证券发行秩序的一项违法违规行为，我国的各类法律以严格的法律条文对其进行着规制。

　　但是通过比较，我们不难发现，我国《证券法》所禁止的欺诈发行与《刑法》第一百六十条欺诈发行股票、债券罪在行为构成上存在着一定的差异，严重触犯《证券法》规定的行为并不必然的会涉嫌犯罪，二者在本质属于两类行为。

　　笔者拟通过一则证监会公报案例，对上述二者的区别进行分析，以明确“欺诈发行”行为在《证券法》与《刑法》中的不同表现。

　　具体案例

　　证监会在处罚决定书中认定，XT电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，致使其在向证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。XT电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送证监会并获得证监会核准的行为，违反了《证券法》第十三条和第二十条第一款的规定，构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。

　　2013年12月至2014年12月，XT电气在上市后继续通过上述方式进行财务造假，导致其披露的相关年度和半年度报告财务数据存在虚假记载。同时，XT电气在《2014年年度报告》中未披露实际控制人以员工名义从公司借款供其个人使用的事项，存在重大遗漏，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条所述信息披露违法行为。

　　证监会决定，依据《证券法》第一百八十九条、第一百九十三条第一款和第三款、第二百三十三条和《证券市场禁入规定》第五条的规定，对XT电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款；对实际控制人给予警告，处以892万元罚款，并采取终身市场禁入措施。

　　行刑规制不同

　　证券行业的安全稳定发展秩序是我国证券市场活动的根本，因此我国《证券法》对于证券行业领域内的一系列行为都有着严格的规制，对于证券发行、交易、证券服务活动的方方面面都做出了细致的规定以保障证券市场的安全稳定。就证券发行而言，我国证券法对于公司自身条件、报送文件等内容都有着明确的规定。

　　我国《证券法》第十二条规定：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：(一)公司章程；(二)发起人协议；(三)发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；(四)招股说明书；(五)代收股款银行的名称及地址；(六)承销机构名称及有关的协议。

　　依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

　　之所以对于公司发行股票要求将上述材料进行报送，其主要目的是要通过材料的审核对发行人的资质进行确认，确保其具有股票发行能力。依据我国《证券法》第十三条的规定，判断一个公司是否具有发行股票的能力，则主要通过以下几个方面进行确认：(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)具有持续盈利能力，财务状况良好；(三)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；(四)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

　　只有其完全符合上述条件时，才能够获得核准，发行股票。那么证券法中所规定的“欺诈发行”，实质上就是发行人本身并不符合发行条件，但通过欺骗手段骗取发行核准的行为，即《证券法》第一百八十九条的规定内容。

　　《证券法》第一百八十九条规定：发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。

　　发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚。

　　与一部分证券违法行为不同的是，证券法中规定的“欺诈发行”并没有与其行为模式相同的刑法规制的犯罪行为，尽管我国《刑法》规定了欺诈发行股票、债券罪，但是其规制的行为却不同于证券法中的“欺诈发行”。

　　我国《刑法》第一百六十条规定：在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

　　从法条规定中可以看到，刑法所禁止的欺诈发行股票、债券的行为针对的是发行人在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中进行了隐瞒或编造的行为，其欺瞒的对象并不是国家有关监管机关，而是股票、债券的购买方投资人。这是二类“欺诈发行”行为的核心区别，即一类欺诈行为是通过欺骗手段，对有关国家机构进行欺瞒以获得发行核准，刑法规制的欺诈发行行为则主要是以广大证券投资人为对象而实施的。除此之外，二者在行为模式、实践表现中也存在着一定的区别。因此，对“欺诈发行”行为进行判断的时候，一定要结合上述内容进行准确的判断，对二者做出明确区分，以便适用不同规定，切勿混淆。