朱伟一

　　随着我国市场经济向纵深推进，尤其民间融资的活跃，法学界、金融界现有法律对非法集资认定的争议越来越大，我国也会走到将“投资合同”包括在证券概念之内这一步吗？这唯有看未来资本市场的发展程度与法制建设方向了。

　　在前些年北京楼市买卖活跃时，街头和地铁常有人散发如下销售广告：购房后，业主可与酒店管理公司签订房屋租赁合同，酒店经营，业主参与入股，每年分红总房款的10%作为回报。（接待地址和热线电话）

　　股票是证券的常见形式，“股票”在许多情形下可以是“证券”的同义词。公司债券也是证券的常见形式。但上述住房售房合同和房屋租赁合同算不算正式合同，却是证券法经常纠缠的问题，适用中国法或美国法，会有不同结果。假如适用美国法律，则上述合同可以被认定为证券；而适用中国法律，上述合同则有可能被认定为非法集资。

　　股权与债权都可以是证券。按照我国现行的《证券法》，国务院可以决定，理财产品是否属于证券，或是哪些信托产品属于证券。《证券法》第二条规定，证券包括“股票、公司债券”和“国务院依法认定的其他证券”。换言之，《证券法》授权国务院依法认定其他证券，但《证券法》生效15年来，国务院以及其下属机构从来没有界定过股票和公司债券以外的任何证券。这是由于证券市场的复杂性所决定的。比如，若是将理财产品界定为证券，从监管业务角度说，则理当由证监会来监管。但我国目前的理财产品大多由商业银行发行，而监管银行等金融机构则在银监会的职责范围内。从国内外经验看，监管机构和其被监管对象是一个利益共同体，一荣俱荣，一损俱损。在我国资本市场“一行三会”的监管架构中，国务院和其下属监管机构也从来没有表明，理财产品或证券产品不属于证券，因为这种定性过于牵强，恐难自圆其说。

　　按照美国《1933年证券法》的定义，证券包括“投资合同”。什么是投资合同呢？1946年在美国证交会诉豪威案（下称“豪威”）的判决书中，美国最高法院将投资合同界定为：“投资者将钱投资于一共同业务，并且仅仅依赖他人努力即可获取利润。”

　　如果适用上述规则，上文广告中的住房买卖业务可以被定性为买卖证券。美国证券交易委员会在其一份公告中明文将其界定为投资合同。类似住房销售在美国则可能被界定为投资合同，作为证券接受监管。

　　美国证交会明确规定：如果公寓楼有出租安排或其他类似服务，要约和出售时又强调，购买者可以从出租公寓单元获得经济利益，而这些经济利益来由自发起人的管理努力或是来自发起人指定或安排的为发起工作的第三方的努力。

　　换在中国，依据现行法律，售房广告的交易有可能被认定为非法集资。非法集资是一个非常宽泛的概念，最典型的形式为非法吸收公众存款。依照最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如果“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，而且“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，构成非法吸收公众存款罪。北京街头售房广告与司法解释的内容何其相似，真是法律来自实践。

　　随着我国市场经济向纵深推进，尤其民间融资的活跃，法学界、金融界现有法律对非法集资的认定的争议越来越大，对最高人民法院有关非法集资的司法解释，有学者就认为界定的关键要素仍然不够明确，交易的集资性质应当主要表现为“被动投资性”和交易的“公开性”。这种模糊认识导致对用于正常经营活动的集资的豁免和对在亲友和单位内部集资活动的豁免存在不足。我国也会走到将“投资合同”包括在证券概念之内这一步吗？这唯有看未来资本市场的发展程度与法制建设方向了。

　　（作者系中国政法大学教授，中国人民大学重阳金融研究院高级研究员）来源上海证券报)